กฎหมายปกครอง (LP615) ชุด 4

การกระทำทางปกครอง
หมายถึง การกระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ ขององค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง
ดังนั้น การกระทำทางปกครองมีองค์ประกอบดังนี้
1. เป็นการกระทำขององค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่าย
ปกครอง และ
2. กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ ได้แก่ พระราชกำหนด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ และประกาศคณะปฏิวัติบางฉบับ
แต่ถ้าการกระทำขององค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองมิได้ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ การกระทำดังกล่าวก็ไม่ใช่การกระทำทางปกครอง เช่น การที่เจ้าหน้าที่พิมพ์หนังสือราชการ , การที่พนักงานรัฐวิสาหกิจส่งใบแจ้งหนี้ค่าใช้บริการของรัฐวิสาหกิจไปยังผู้ใช้บริการ , การที่พนักงานขับรถของส่วนราชการขับรถไปส่งหนังสือราชการ เป็นต้น การกระทำเหล่านี้มิได้ใช้อำนาจตามกฎหมายดังกล่าว จึงไม่ใช่การกระทำทางปกครอง
ข้อยกเว้น กรณีผู้กระทำมิใช่องค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง แต่การกระทำนั้นเป็นการกระทำทางปกครอง
1) การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร กล่าวคือ ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายรัฐบาลจะมีอยู่สองสถานะ คือ
- สถานะที่เป็นรัฐบาล บริหารประเทศในเชิงนโยบาย
- สถานะที่เป็นองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง
1.1 หากฝ่ายบริหารกระทำการโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญก็
เป็นการกระทำในฐานะที่เป็นรัฐบาล การกระทำนั้นก็ไม่ใช่การกระทำทางปกครอง แต่เป็น “การกระทำของรัฐบาล” ซึ่งการกระทำของรัฐบาลแบ่งออกเป็นสองประเภทใหญ่ ๆ คือ
ก. การกระทำในความสัมพันธ์กับรัฐสภา เช่น มติของคณะรัฐมนตรีที่ให้เสนอร่างพระราชบัญญัติต่อสภาผู้แทนราษฎร การตราพระราชกฤษฎีกาเปิดหรือปิดสมัยประชุม พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร การเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ หรือการตั้งกระทู้ถาม การกระทำเหล่านี้เป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ จึงเป็น “การกระทำของรัฐบาล” เมื่อมีปัญหาเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญขึ้นมาก็ไม่สามารถฟ้องศาลปกครองได้ ต้องไปฟ้องศาลรัฐธรรมนูญ
ข. การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เช่น การทำหนังสือสัญญากับนานาประเทศ หรือกับองค์การระหว่างประเทศ การส่งทูตานุทูตไทยไปประจำในต่างประเทศ เป็น “การกระทำของรัฐบาล”
1.2 หากองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารกระทำการโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ ถือว่าเป็นการกระทำทางปกครอง เช่น การตราพระราชกฤษฎีกากำหนดท้องที่ที่เป็นเขตปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกรรม หรือมติของคณะรัฐมนตรีที่ให้ต่อเวลาราชการให้ข้าราชการซึ่งมีอายุครบ 60 ปีบริบูรณ์แล้ว ให้รับราชการต่อไปอีกคราวละหนึ่งปี จนอายุครบ 65 ปีบริบูรณ์ โดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติบำเหน็จบำนาญข้าราชการฯ ถือเป็นการกระทำทางปกครอง หากเห็นว่ามติคณะรัฐมนตรีใช้ดุลพินิจไม่ชอบก็สามารถฟ้องศาลปกครองเพื่อตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย
ตัวอย่างเช่น รัฐบาลเปิดสัมพันธไมตรีกับพม่า ต่อมารัฐบาลสั่งปิดชายแดน พ่อค้าเดือดร้อน ไม่มีรายได้ อาหารเน่าเสีย ไปฟ้องศาลปกครองให้เพิกถอนมติคณะรัฐมนตรี ศาลปกครองไม่รับฟ้องเพราะเป็นนโยบายทางการเมืองของรัฐบาล เป็น “การกระทำของรัฐบาล”
2) การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ
องค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น รัฐสภา ประธานรัฐสภา ประธานสภาผู้แทนราษฎร หรือประธานวุฒิสภา ไม่ได้ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญแต่เพียงอย่างเดียวเท่านั้น แต่ยังใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติอีกด้วย เช่น การที่สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกาและเลขาธิการคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ฯลฯ ก็ถือได้ว่าเป็น “การกระทำทางปกครอง”
หรือกรณีประธานรัฐสภามีคำสั่งลงโทษเจ้าหน้าที่ของสำนักงานสภาผู้แทนราษฎร คำสั่งลงโทษทางวินัยนั้นเป็นการกระทำทางปกครอง หากเจ้าหน้าที่นั้นเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายก็สามารถฟ้องศาลปกครองได้ แต่ถ้าประธานรัฐสภาหรือประธานสภาใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญหรือข้อบังคับต่างๆ ก็เป็นเรื่องข้อพิพาทตามรัฐธรรมนูญ
3) การกระทำขององค์กรของรัฐที่เป็นอิสระ
ในรัฐธรรมนูญ ปี 2540 จะมีหน่วยงานใหม่ 2 ประเภทคือ องค์กรของรัฐที่เป็นอิสระตามรัฐธรรมนูญเช่น ก.ก.ต., ป.ป.ช. เป็นต้น และหน่วยงานอิสระตามรัฐธรรมนูญ เช่น สำนักงานศาลปกครอง เป็นต้น
- ถ้าองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระตามรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ ก็ไม่ใช่การกระทำทางปกครอง หากเกิดข้อพิพาทต้องฟ้องศาลรัฐธรรมนูญ
- แต่ถ้าองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระตามรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าเทียบเท่าพระราชบัญญัติ ถือว่าเป็นการกระทำทางปกครอง หากเกิดข้อพิพาทสามารถฟ้องศาลปกครองได้
ตัวอย่าง ก.ก.ต.มีอำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ ปี 2540 มาตรา 144 และ 145 ซึ่งในการออกคำสั่งบางกรณีอาจไปกระทบสิทธิของบุคคลได้ เช่น กรณีมีการร้องขอให้มีการนับคะแนนใหม่ แต่ ก.ก.ต.ปฏิเสธ บุคคลผู้ถูกกระทบสิทธิคือผู้ลงสมัครรับเลือกตั้ง ไม่สามารถนำเรื่องดังกล่าวไปฟ้องต่อศาลปกครองได้ เพราะเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง (คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 52/2546 )
4) การใช้อำนาจรัฐตามกฎหมายขององค์กรเอกชน
องค์กรเอกชนบางองค์กร หากได้รับมอบให้ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ การกระทำขององค์กรเอกชนนั้นก็ถือว่าเป็นการกระทำทางปกครอง เช่น
4.1 องค์กรวิชาชีพ ได้แก่ เนติบัณฑิตยสภา สภาทนายความ แพทยสภา ฯลฯ องค์กรเหล่านี้เป็นเอกชน แต่มีกฎหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองได้ เช่น สภาทนายความ เป็นองค์กรที่ได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครอง สามารถที่จะออกคำสั่งโดยไม่ต้องอาศัยความยินยอมได้ เช่น ออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตว่าความของทนายความ เพราะได้รับมอบให้ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติทนายความ เป็นต้น
4.2 โรงเรียนเอกชน มหาวิทยาลัยเอกชน เช่น เมื่อเรียนจบแล้ว ทางโรงเรียนไม่ออกใบประกาศนียบัตรให้ คำสั่งไม่ออกใบประกาศนียบัตรให้เป็นคำสั่งทางปกครอง เพราะเป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติโรงเรียนเอกชนฯ
4.3 บริษัทเอกชนที่รับตรวจสภาพรถยนต์ รถที่มีอายุการใช้งาน 5 ปี ขึ้นไปจะต้องผ่านการตรวจสภาพก่อนจึงจะต่อทะเบียนในแต่ละปีได้ บริษัทเอกชนเหล่านี้สามารถออกใบรับรองการตรวจสภาพรถได้ และใบรับรองดังกล่าวถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง โดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติขนส่งทางบกที่อนุญาตให้เอกชนสามารถเปิดสถานบริการตรวจสภาพรถยนต์ได้



ประเภทของการกระทำทางปกครอง
การกระทำทางปกครองมีสี่ประเภท ได้แก่
1. กฎ
2. คำสั่งทางปกครอง
3. สัญญาทางปกครอง
4. ปฏิบัติการทางปกครอง
(หมายเหตุ ในตำราเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง จะพบคำว่า “นิติกรรมทางปกครอง” โดยแบ่งการกระทำทางปกครองออกเป็น “ปฏิบัติการทางปกครอง” กับ “นิติกรรมทางปกครอง” เวลาอ่านตำราจะต้องดูว่าผู้เขียนศึกษาจบจากประเทศใด
- หากผู้เขียนจบจากประเทศฝรั่งเศส นิติกรรมทางปกครองจะมีความหมายอย่างกว้าง คือรวมทั้งนิติกรรมฝ่ายเดียว (ได้แก่ กฎ และคำสั่งทางปกครอง) และนิติกรรมสองฝ่าย (สัญญาทางปกครอง)
- หากเป็นตำราของอาจารย์วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ นิติกรรมทางปกครองมีความหมายแคบลงมา คือหมายถึงนิติกรรมฝ่ายเดียว คือ กฎ และคำสั่งทางปกครอง
- หากผู้เขียนจบจากประเทศเยอรมัน นิติกรรมทางปกครองจะมีความหมายอย่างแคบ คือหมายถึงนิติกรรมฝ่ายเดียว คือคำสั่งทางปกครองเท่านั้น ไม่รวมกฎ
“นิติกรรมทางปกครอง” เป็นคำที่ใช้ในแวดวงนักวิชาการ กฎหมายไทยไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ หรือ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ไม่มีคำว่า “นิติกรรมทางปกครอง” จะใช้คำว่า “กฎ” , “คำสั่งทางปกครอง” หรือ “สัญญาทางปกครอง” เท่านั้น)
ในประเทศที่มีการแบ่งระบบกฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ฝ่ายปกครองจะสามารถดำเนินกิจกรรมทางปกครองไม่ใช่เฉพาะในส่วนของกฎหมายมหาชนเท่านั้น (คือการใช้อำนาจอย่างมีเอกสิทธิ์เหนือกว่า) แต่ยังดำเนินกิจกรรมทางปกครองภายใต้ระบบกฎหมายเอกชนได้ด้วย ทั้งนี้ โดยการลดสถานะของตนลงมาให้เท่ากับเอกชน ด้วยเหตุนี้ หากแบ่งการกระทำทางปกครองออกตามระบบกฎหมาย สามารถแบ่งได้เป็น
1. การกระทำทางปกครองขององค์กรฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายเอกชน และ
2. การกระทำทางปกครองขององค์กรฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายมหาชน
กิจกรรมบางอย่างฝ่ายปกครองไม่สามารถที่จะเลือกดำเนินกิจกรรมภายใต้ระบบกฎหมายเอกชนได้ จะต้องทำภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกิจกรรมที่เกี่ยวกับการรักษาความปลอดภัย เช่น การออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ปลูกไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะอาคารนั้นอาจพังทลาย หรือกีดขวางการจราจร อาจจะเป็นอันตรายต่อผู้สัญจร หรือภารกิจในด้านการเงิน การคลัง เช่น การเก็บภาษีอากร ฝ่ายปกครองก็ไม่สามารถจะเลือกทำภายใต้ระบบกฎหมายเอกชนได้ แต่บางกรณีฝ่ายปกครองอาจเลือกทำภายใต้ระบบกฎหมายเอกชนได้หากเห็นว่าสะดวกและเป็นประโยชน์กว่า กรณีนี้ฝ่ายปกครองจะลดสถานะของตนลงมาให้เท่าเทียมกันกับเอกชน อยู่ภายใต้ระบบความสมัครใจบนพื้นฐานของเจตนา ความเท่าเทียมกันในที่นี้ก็คือเสมือนเป็นเอกชนคนหนึ่งไปผูกนิติสัมพันธ์กับเอกชนอีกคนหนึ่ง ซึ่งจะต้องอาศัยความสมัครใจ แสดงเจตนาโดยอิสระ ซึ่งการเคลื่อนไหวในการก่อสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายเอกชนนั้นก็เพื่อให้ประโยชน์สาธารณะนั้นมีประสิทธิภาพ ไม่จำเป็นจะต้องใช้อำนาจเหนือกว่าเสมอไป เช่น ฝ่ายปกครองอาจจะตกลงซื้ออุปกรณ์สำนักงาน ซื้อรถยนต์ รถลาก หรืออยากจะได้ที่ดินแปลงหนึ่งก็ไม่จำเป็นจะต้องเวนคืนเสมอไป อาจจะซื้อตามสัญญาซื้อขายภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็ได้ หรืออาจจะตกลงกับผู้รับเหมาให้ซ่อมแซมอาคารที่ชำรุดในรูปของสัญญาจ้างทำของ หรือทำสัญญาเช่าอาคารของเอกชนชั่วคราวเพื่อใช้เป็นสำนักงาน อันเป็นการอำนวยความสะดวกแก่ประชาชนผู้มาติดต่อ เป็นการขยายหน่วยงานกระจายไปยังที่ต่างๆ เพื่อให้ประชาชนสะดวกในการติดต่อราชการ เป็นต้น
กฎ
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ให้คำนิยามไว้ว่า “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
(พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ได้ให้คำนิยามของ “กฎ” ไว้เช่นเดียวกัน) ในคำนิยามนี้เป็นเพียงตัวอย่างที่แสดงให้เห็นว่า “กฎ” ได้แก่อะไรบ้าง แต่ความหมายนั้น “กฎ” ก็คือ ข้อบัญญัติหรือบทบัญญัติที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป ไม่ได้มุ่งหมายใช้บังคับแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใด หรือแก่กรณีใดเป็นการเฉพาะ
- พระราชกฤษฎีกานั้นออกโดยคณะรัฐมนตรี มี 2 กรณี คือ คณะรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ (เช่น พระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมรัฐสภา เป็นต้น) และอาศัยอำนาจตามกฎหมายแม่บท (พระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนด) เฉพาะพระราชกฤษฎีกาที่คณะรัฐมนตรีออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแม่บทเท่านั้นที่เป็นการใช้อำนาจทางปกครอง
- กฎกระทรวง ต้องตราขึ้นตามกฎหมายแม่บทเช่นเดียวกัน ผู้เสนอร่างกฎกระทรวงคือรัฐมนตรีผู้รักษาการตามกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจออกกฎกระทรวง โดยมีคณะรัฐมนตรีเป็นผู้พิจารณา และเมื่อพิจารณาแล้วก็ให้รัฐมนตรีผู้รักษาการตามกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจออกกฎกระทรวงเป็นผู้ลงนาม
- ประกาศกระทรวง เป็นอำนาจของรัฐมนตรีผู้รักษาการตามกฎหมายแม่บท เมื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วก็มีผลบังคับใช้
- ข้อบังคับ ออกโดยผู้มีอำนาจตามที่กฎหมายแม่บทบัญญัติไว้ว่า เรื่องใดให้ออกเป็นข้อบังคับ เช่น พระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยรามคำแหง บัญญัติให้สภามหาวิทยาลัยมีอำนาจออกข้อบังคับมหาวิทยาลัยรามคำแหง เป็นต้น
- ข้อบัญญัติท้องถิ่น ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น ออกโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด ออกโดยองค์การบริหารส่วนตำบล ออกโดยกรุงเทพมหานคร เป็นต้น ซึ่งเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง
กฎหมายที่เกิดจากการใช้อำนาจทางปกครองนี้เราเรียกว่า “กฎ”
คำสั่งทางปกครอง
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้ให้คำนิยามไว้ในมาตรา 5 ว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
(2) การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง
ส่วนในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไม่ได้ให้คำนิยามของ “คำสั่งทางปกครอง” ไว้
ตามคำนิยามข้างต้น คำสั่งทางปกครองจะมี 2 ความหมายคือ
- ความหมายแรก เป็นความหมายตามเนื้อความ ซึ่งในคำนิยามได้ยกตัวอย่างไว้ว่า “เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง การรับจดทะเบียน” เหล่านี้เป็นเพียงตัวอย่างของคำสั่งทางปกครองเพื่อให้ผู้ใช้กฎหมายเข้าใจได้ง่ายขึ้นเท่านั้น
- ความหมายที่สอง เป็นความหมายที่ฝ่ายปกครองจะบัญญัติเป็นกรณีไปในกฎกระทรวง ซึ่งเป็นกรณีที่ก้ำกึ่งว่าจะเป็นคำสั่งทางปกครองหรือไม่ ก็จะออกเป็นกฎกระทรวงไว้เลยว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง ทั้งนี้ เพื่อมิให้ต้องตีความกันอีก
คำสั่งทางปกครองที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง เช่น คำสั่งรับ หรือไม่รับคำเสนอขาย การอนุมัติสั่งซื้อ การอนุมัติจัดจ้าง การยกเลิกกระบวนพิจารณาคำเสนอ เช่น มีการติดประกาศขอให้เสนอราคาก่อสร้างอาคาร หรือเสนอราคาเครื่องใช้สำนักงาน แล้วก็มีคำสั่งยกเลิก คำสั่งยกเลิกนี้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองเพราะได้กำหนดไว้ในกฎกระทรวงแล้วว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง (กฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ.2543) ออกตามความใน พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539) เป็นต้น