กฎหมายปกครอง (LP615) ชุด 5

ข้อที่เหมือนกันระหว่าง “กฎ” กับ “คำสั่งทางปกครอง” คือ
1. เป็นการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมาย
กล่าวคือ เป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ ได้แก่ พระราชกำหนด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ และประกาศคณะปฏิวัติบางฉบับ
อำนาจในทางปกครอง เป็นอำนาจซึ่งอยู่ในระบบกฎหมายมหาชน ดังนั้น องค์ประกอบข้อนี้จึงบ่งบอกว่า การกระทำหลายประการของเจ้าหน้าที่อาจจะไม่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น การกระทำที่กระทำภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน แม้เจ้าหน้าที่จะเป็นผู้กระทำก็ตาม หากอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชนก็ไม่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น กรณีกระทรวงการต่างประเทศไปเปิดสำนักงานหลายแห่งตามห้างสรรพสินค้าเพื่อเปิดให้บริการทำหนังสือเดินทาง มีการเช่าพื้นที่อาคารเพื่อใช้ทำสำนักงานดังกล่าว มีสัญญาเช่า 5 ปี แต่เช่าไปได้เพียง 1 ปี เห็นว่าไม่คุ้มค่าใช้จ่ายจึงบอกเลิกสัญญา การแสดงเจตนาบอกเลิกสัญญาเช่ากรณีนี้ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง เพราะถือว่าตั้งแต่เริ่มแรกนั้นได้ผูกพันกับเอกชนตามสัญญาเช่าภายใต้กฎหมายแพ่ง อาศัยความสมัครใจตกลงกัน เมื่อฝ่ายปกครองผิดสัญญา หรือฝ่ายเอกชนไม่สามารถส่งมอบพื้นที่ให้ตามสัญญาได้ก็สามารถสั่งปรับ สั่งริบมัดจำ หรือใดๆ ตามกฎหมายแพ่งได้ เพราะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน
การใช้อำนาจทางปกครอง ก็คือการกระทำซึ่งอาศัยอำนาจฝ่ายเดียวที่เหนือกว่า วินิจฉัยสั่งการได้โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากเอกชน ดังนั้น กรณีที่ฝ่ายปกครองเข้าไปผูกนิติสัมพันธ์โดยอาศัยการสั่งการฝ่ายเดียวจึงจะถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง แต่หากอยู่บนพื้นฐานความสมัครใจก็ไม่ใช่การใช้อำนาจทางปกครอง
อำนาจทางปกครองนั้นไม่ใช่อำนาจรัฐบาล ไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ ไม่ใช่อำนาจตุลาการ อำนาจตุลาการ เช่น อำนาจของศาลในการพิจารณาคดี คำพิพากษาของศาลจึงไม่ใช่คำสั่งทางปกครองเพราะเกิดจากการใช้อำนาจในทางตุลาการ อำนาจรัฐบาลก็เป็นอำนาจเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา การตั้งกระทู้ถาม การไม่รับรองร่างพระราชบัญญัติเกี่ยวด้วยการเงินของนายกรัฐมนตรี เป็นต้น เหล่านี้ถือเป็นการกระทำของรัฐบาล จึงไม่เป็นการใช้อำนาจทางปกครอง หรืออำนาจนิติบัญญัติ เช่น อำนาจในการพิจารณากฎหมาย อำนาจในการให้ความเห็นชอบเนื้อหาทางกฎหมาย ก็ไม่ใช่อำนาจทางปกครองเช่นเดียวกัน
หากผู้พิพากษาคนหนึ่งถูกคำสั่งให้ออกจากราชการ โดยมีการประชุมของคณะกรรมการตุลาการ (ก.ต.) แล้ว เห็นว่าผู้พิพากษาคนนี้ประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง เห็นควรให้ไล่ออก ประธานศาลฎีกาจึงมีคำสั่งไล่ผู้พิพากษาออกตามมติของคณะกรรมการตุลาการ คำสั่งไล่ออกดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองหรือไม่
จะเห็นว่าเป็นเรื่องในองค์กรตุลาการ แต่การมีคำสั่งไล่ผู้พิพากษาออกนี้ถือว่าเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง เพียงแต่ว่าในระบบการตรวจสอบนั้น คำสั่งไล่ผู้พิพากษาออกนี้ศาลปกครองไม่สามารถตรวจสอบได้ เพราะพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ มาตรา 9 วรรค 2 (2) ได้บัญญัติยกเว้นไว้ว่าการดำเนินงานของ ก.ต. ไม่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง จึงไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง การใช้อำนาจปกครองเป็นการใช้ความมีสถานะที่เหนือกว่าสามารถวินิจฉัยสั่งการได้โดยไม่ต้องรับความยินยอมจากบุคคลผู้รับคำสั่ง ฉะนั้น อาจใช้หลักพิจารณาว่าเป็นการใช้อำนาจทางปกครองหรือไม่ โดยดูว่าเป็นการอาศัยอำนาจฝ่ายเดียวที่เหนือกว่า วินิจฉัยสั่งการได้โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากผู้รับคำสั่งหรือไม่ เช่น
- สภาทนายความที่ออกคำสั่งเพิกถอนใบอนุญาตว่าความ แม้เป็นองค์กรเอกชนแต่ก็ใช้อำนาจทางปกครอง
- ประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา หากกระทำในกระบวนการนิติบัญญัติก็ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง แต่ถ้าใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจทางปกครอง เช่น ไล่ข้าราชการรัฐสภาออก หรือลงโทษทางวินัยข้าราชการ
รัฐสภา เช่นนี้ก็ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง เป็นต้น
2. มีวัตถุประสงค์เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ หรือก่อให้เกิดผลในทางกฎหมายอันมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล
การกระทำที่ยังไม่มุ่งผลในทางกฎหมายจึงไม่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง อาจเป็นเพียงการตระเตรียมเพื่อออกคำสั่งทางปกครองหรือเป็นการกระทำที่มุ่งผลในทางข้อเท็จจริงบางอย่าง เช่น มีข้าราชการถูกร้องเรียนว่าใช้ถ้อยคำไม่สุภาพเวลาประชาชนมาติดต่อ ผู้บังคับบัญชาก็ตั้งกรรมการสอบข้อเท็จจริง การตั้งกรรมการสอบข้อเท็จจริงนี้ ผลก็คือได้ข้อเท็จจริงมาในเบื้องต้น ยังไม่ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในสิทธิของข้าราชการผู้ถูกร้องเรียนนั้น ไม่มีการก่อสิทธิ ไม่มีการระงับสิทธิแต่อย่างใด เป็นเพียงการดำเนินการให้บรรลุผลในการทราบข้อเท็จจริงว่าเป็นตามที่ถูกร้องเรียนหรือไม่


ข้อที่แตกต่างกันระหว่าง “กฎ” กับ “คำสั่งทางปกครอง” คือ
กฎ มีผลบังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ แต่คำสั่งทางปกครองมีผลบังคับเฉพาะกรณี หรือเฉพาะบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง
ตัวอย่างที่แสดงให้เห็นถึงข้อแตกต่างระหว่าง “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง” เช่น
- สภามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ใช้อำนาจตามกฎหมายคือ พระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ฯ ออกข้อบังคับมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ว่าด้วยการศึกษาชั้นปริญญาตรีฯ วางกฎเกณฑ์ว่า ในแต่ละภาคการศึกษานักศึกษาจะต้องจดทะเบียนศึกษาลักษณะวิชาไม่น้อยกว่า 9 หน่วยกิต และไม่เกิน 22 หน่วยกิต ซึ่งเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ซึ่งจะแตกต่างจากการที่อธิการบดีมหาวิทยาลัยฯ อาศัยอำนาจตามข้อบังคับมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ว่าด้วยวินัยนักศึกษา (ซึ่งออกตามความในพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์) ออกคำสั่งให้ถอนชื่อนักศึกษาที่กระทำทุจริตในการสอบไล่ออกจากทะเบียนนักศึกษาของมหาวิทยาลัยฯ คำสั่งเช่นว่านี้เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล โดยมุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะ คือนักศึกษาที่กระทำทุจริต การใช้อำนาจตามกฎหมายในกรณีนี้จึงมีลักษณะเป็นคำสั่งทางปกครอง
- ผู้ว่าฯ กทม. ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่น อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ออกใบอนุญาตให้นายดำก่อสร้างอาคารบนโฉนดเลขที่ 123 ถนนรามคำแหง เป็นคำสั่งทางปกครอง จะเห็นว่ามีความเป็นรูปธรรม คือทราบว่าเป็นอาคารที่ได้รับอนุญาตอยู่บนโฉนดเลขที่ 123 เกิดผลเฉพาะกรณีเพราะอนุญาตให้เฉพาะนายดำเท่านั้น ก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ คือนายดำมีสิทธิจะก่อสร้างอาคาร กทม. ก็มีหน้าที่จะไม่ไปรบกวนการสร้างอาคารของนายดำ นี่คือการก่อให้เกิดผลในทางกฎหมาย และมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอก คือนายดำได้รับอนุญาตแล้วในการก่อสร้างอาคาร
- ห้างสรรพสินค้าแห่งหนึ่ง ตั้งอยู่บนโฉนดเลขที่ 123 เกิดเพลิงไหม้ ผู้ว่าฯ กทม. จึงสั่งให้เจ้าหน้าที่เอาป้ายไปติด ห้ามมิให้ผู้ใดเข้าไปในอาคาร กรณีนี้จะมีความก้ำกึ่งว่าเป็นคำสั่งทางปกครองหรือกฎ เพราะระบุเฉพาะอาคารนี้ แต่มีคำว่า “ผู้ใด” จะเป็นการทั่วไปหรือไม่ เรื่องนี้ในทางวิชาการถือว่าเป็นคำสั่งทั่วไปทางปกครอง โดยอาศัยข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ความเป็นรูปธรรมที่เกิดขึ้น ก็คืออาคารที่เกิดเพลิงไหม้ดังกล่าว
· ผลทางกฎหมายในการจำแนก “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง”
ประเทศไทยมีกฎหมายกำหนดกฎเกณฑ์ในการออก “คำสั่งทางปกครอง” ไว้โดยตรงแล้ว คือ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่ยังไม่มีกำหนดกฎเกณฑ์ในการออก “กฎ” ไว้โดยตรง
การโต้แย้งคัดค้านความชอบด้วยกฎหมายของ “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง”
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ บัญญัติหลักเกณฑ์และวิธีการที่แตกต่างกันบางประการ สรุปได้ดังนี้
1. พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ไม่ใช้บังคับกับกฎ แต่ใช้บังคับกับคำสั่งทางปกครอง โดยกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการโต้แย้งคัดค้านคำสั่งทางปกครองเอาไว้ว่า ผู้รับคำสั่งทางปกครองหรือผู้ซึ่งถูกกระทบสิทธิจากผลของคำสั่งทางปกครองมีสิทธิอุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งทางปกครองตามขั้นตอนและระยะเวลาที่กฎหมายเฉพาะกำหนดไว้ แต่ถ้าในกฎหมายเฉพาะนั้นไม่มีการกำหนดขั้นตอนและระยะเวลาในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองไว้ ผู้รับคำสั่งทางปกครองหรือผู้ซึ่งถูกกระทบสิทธิจากผลของคำสั่งทางปกครองจะต้องอุทธรณ์โต้แย้งคำสั่งทางปกครองตามขั้นตอนและระยะเวลาที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ
2. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการฟ้องคดีโต้แย้งคำสั่งทางปกครองและกฎไว้ต่างกันดังนี้
ก. ผู้ซึ่งประสงค์จะฟ้องคดีโต้แย้งคำสั่งทางปกครองต่อศาลปกครอง ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีต่อศาลปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควร หรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด (มาตรา 42 วรรคสอง)
ข. การฟ้องคดีต่อศาลปกครองโต้แย้งคำสั่งทางปกครองหรือกฎที่มิใช่พระราชกฤษฎีกา หรือกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรีหรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองชั้นต้น จึงต้องยื่นฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้นที่ผู้ฟ้องคดีมีภูมิลำเนาหรือที่มูลคดีเกิดขึ้นในเขตศาลปกครองชั้นต้นนั้น (มาตรา 47) แต่ถ้าเป็นการฟ้องคดีต่อศาลปกครองโต้แย้งกฎที่เป็นพระราชกฤษฎีกาหรือกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองสูงสุด (มาตรา 11 (2)) จึงต้องยื่นฟ้องต่อศาลปกครองสูงสุดโดยตรง


ไตรภพ USA